别除权是什么意思举例(关于破产法的一道案例分析！急求答案！)
关于破产法的一道案例分析！急求答案！
1.该公司可以自已申请破产。根据我国《破产法》第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第七条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。第七条中的“债务人”即为本案例中的煤炭有限公司。2.租借的设备不属于公司财产，该设备的所有人可以主张取回。《破产法》第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。3.对厂房享有抵押权的权利人对该厂房有优先受偿权。《破产法》第一百零九条对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。这里所说的担保权，是指物的担保意义上的担保权，即所谓担保物权。在我国，依据民法通则和担保法成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。4.租赁的设备、别除权标的物不计入破产财产。因此，本案中破产财产包括：流动资金70万元自有设备折价120万元
共益债务通俗解释 - 法律快车
共益债务是指在破产程序中，为债权人、债务人的共同利益所负担的债务。共益债务包括的种类是很多的，那么你知道共益债务通俗解释是什么吗？法律快车小编为大家整理了相关的法律知识，下面一起来看看吧，相信会对你有所帮助。
财产的范畴，包括了债务人的担保财产;属于破产财产的担保财产，优先清偿对该担保财产享有担保权的债权;破产财产优先清偿破产费用和共益债务。因此必然发生的问题是：属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，是否要先清偿破产费用和共益债务?在这一问题上，可能有以下三种答案。
一、属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，不清偿破产费用和共益债务。按照这一答案，由于2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》规定破产案件依据破产财产总额计算破产案件的申请费，所以，可能发生法院因担保财产收取的相应的申请费由无担保财产清偿的不公平现象。此外，不仅是申请费，因担保财产发生的其他破产费用和共益债务，也有可能出现由无担保财产清偿的不公平现象。
二、属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，先清偿破产费用和共益债务。按照这一答案，则可能发生担保财产先清偿破产费用和共益债务后，因没有剩余价值而使得担保财产权利人无法对担保财产优先清偿的不公平现象。
三、属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，先清偿因该担保财产发生的有关破产费用和共益债务。按照这一答案，法院因担保财产收取的相应的申请费由该担保财产清偿，与此同时，因担保财产发生的其他有关破产费用和共益债务，也应由该担保财产清偿。
笔者赞同上述第三种答案，即，属于破产财产的担保财产，在清偿对该担保财产享有担保权的债权之前，应当先清偿因该担保财产发生的有关破产费用和共益债务。
一、什么是共益债务和破产债权
1、破产债权是针对破产人，并原则上基于破产宣告而发生的一种财产上的请求权。所谓可以通过破产程序得到满足，就是经过债权人申报债权并得到查实后，从破产财产中得到清偿。破产债权既区别于可以从破产财产中优先拨付受偿的破产费用请求权，也区别于将不属于破产人的财产从破产中取回的取回权，以及有担保的债权人行使的别除权。
2、公益债务是指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务。
在《企业破产法》同时规定了破产费用和共益债务的情况下，由于破产费用又要优先于共益债务受偿，因此区分破产费用和共益债务具有重要意义。从我国破产实践与理论来分析，两者的区别之处主要在于：
1、两者在具体所指的范围上存在差别
破产费用指在破产程序的进行和债务人财产管理过程中出现的常规性和程序性支出，具有消极意味。共益债务则是在破产程序中，为使债权人共同受益而产生的债务，如为增加债务人财产而履行双务合同等，更具积极意味。
破产费用除破产案件的受理费用外，主要是由于破产管理人对债务人财产的管理行为所引起的，无论是对破产财产进行管理、变价、分配，还是聘任工作人员，以及破产管理人的费用报酬，都贯穿有破产财产管理人的积极行为在内。而从共益债务的角度来看，则以债务人财产为主要发生原因，履行双务合同的目的是增加债务人财产，因债务人财产的不当得利、无因管理以及给他人造成***失所引发的债务都源于破产财产。尽管存在上述差别，但在破产费用和共益债务的认定上，两者还可能存在一定的交叉。对于两者之间的界限，应把握的是，破产费用仅限于必要的破产财产的管理性和程序性支出，即那些不支出破产程序就无法进行的费用，其范围应严格控制。
一、《企业破产法》第一百一十三条共益债务的规定：
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当 划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（三）普通破产债权：
1、破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
2、破产企业的董事、监事和 高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
二、破产费用：
（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
三、共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（五）管理人或者相关人员执行职务致人***害所产生的债务；
进一步加大保护普通职工的利益，控制企业高级管理人员的薪资支付；《民事诉讼法》和《企业破产法》两者相比，《企业破产法》由于颁布时间晚，更适应***经济情况的发展，其表述更为更为完善，更为具体。
四、据《破产法》40条： 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年 前所发生的原因而负担债务的除外；
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定 或者有破产申请一 年前所发生的原因 而取得债权的除外。
五、据《破产法》109条：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
破产清偿顺序总结：
（三）破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
1、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
2、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
（1）破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
（2）破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。
（3）破产费用和共益债务的偿付遵循以下原则：
②债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
③债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
以上是法律快车小编为您详细介绍的关于共益债务通俗解释的相关内容，共益债务一般是在法院正式受理企业破产申请后产生的，根据法律的相关规定，破产费用和共益债务是由债务人财产随时清偿的。若您还有什么法律疑问，欢迎咨询法律快车专业律师。
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请教破产程序中别除权人的表决权问题！
我不会~~~但还是要微笑~~~：）
如何理解物权的优先效力?并举例说明.
答：物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。考察先后成立的物权之间及物权与债权之间的关系，物权的这种优先效力都是存在的。1．物权相互间的优先效力。这种优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异。一般说来，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不能成立。例如在某人享有所有权的物上，不得再同时成立其他人的所有权。如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。例如在同一物上设立数个抵押权，先发生的抵押权优于后发生的抵押权。再如抵押权设立后再设立地上权时，地上权因抵押权的实行而消灭；但于地上权设立后再设立抵押权时，抵押权的实行不能使地上权消灭。物权相互之间以成立时间的先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。因为任何人都必须尊重物权人对于其物的支配范围，不得干涉物权的行使。这也包括在同一标的物上，后成立的物权只有在不侵入、不干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能得以成立；否则，成立时间在后的物权根本就不能成立。2．物权对于债权的优先效友改力。在同一标的物上物权与债权并存时，物睁告州权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面：(1)在同一标的物上，既有物权又有债权时，物权有优先于债权的效力。例如甲同意将10吨水泥出卖给乙，乙就取得了请求甲交付该10吨水泥的债权。后来甲又将这10吨水泥出卖给丙，并交付给丙，丙就取得了已交付的10吨水泥的所有权，而乙只能请求甲承担债务不履行的责任。再如甲将其房屋借给乙使用，又为丙设定了典权；此时丙的典权优先，他可以优先于乙对房屋进行使用、收益。这是因为物权是直接支配物的权利；而债权的实现则要依靠债务人的行为，债权人不能对物进行直接支配。基于两者在性质上的不同，物权具有这种优先效力。但是这只是一般原则，在法律有特别规定的情况下也有极少数的例外。例如，不动产租赁使用权在民法上属于债权，如甲将其所有的房屋出租给乙，以后又将该房屋出卖给丙，丙取得该房屋的所有权后，乙仍然可以对丙主张其租赁使用权。这在学理上称为“买卖不破除租赁”。此外，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第65条的规定，抵押人将已经出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。(2)在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。例如，在悉蔽债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，此为别除权；在破产时，非为债务人所有之物，所有人有取回该物的权利，此为取回权。例如，出卖人已将出卖物发送，买受人尚未收到，也没有付清全部价款而宣告破产时，出卖人可以解除买卖合同，并取回其标的物。
破产程序中债权人留置第三人动产时的处理规则探讨_公司_合同_债务
原标题：破产程序中债权人留置第三人动产时的处理规则探讨
点击阅读：【回馈老学员】视频直播||破产法前沿热点问题与投资人如何参与破产重整实务暨困境地产盘活之道研修班（4月16-17日）
破产程序中债权人留置第三人动产时的处理规则探讨
现代企业运营中，一些企业家青睐“轻资产”运营模式。价值高昂的生产资料或生产工具，如机器设备、精密仪器、机动车、船舶、航空器等，产权不属该企业所有，而是以向第三方租赁、融资租赁的方式，将他人的物质资料纳入自己的运营体系。不求为我所有，但求为我所用，以最小的资金，撬动最大的资源。
这类企业一旦破产，容易出现债权人留置第三人动产的场景，该场景下发生的若干法律问题，较为复杂。
一、破产程序中，债权人留置第三人动产的案例场景
（案例1）甲公司租用乙公司场地，存放设备，设备为甲公司向丙公司租赁而来。甲公司破产，欠了乙公司场地费，欠了丙公司设备租赁费。设备被乙公司扣下，乙公司向甲公司管理人申报债权，同时主张留置权。丙公司向甲公司管理人申报债权，同时主张取回权，要求取回设备。
以上是典型的破产程序中债权人留置第三人动产的场景，案例简单，但相关问题的处理则较为棘手。以甲公司的管理人为视角，至少需要处理三方面的问题：
第一，合同处理。关于甲公司与乙公司之间的场地租赁合同、甲公司与丙公司之间的设备租赁合同，应当继续履行，还是解除？如果合同继续履行，则相关费用将依法归入共益债务，由债务人财产随时清偿，大概率100%清偿；如果合同解除，则相关费用将作为破产债权处理，待破产财产分配时清偿，大概率按比例且是低比例清偿。
第二，债权确认。假设管理人选择解除合同，在合同解除的情况下，那么，乙公司主张的留置权是否应当获得认可？如果认可，该留置权在甲公司破产案件中是否享有优先受偿的权利？优先受偿的范围如何确定？如何对其进行清偿？
第三，物的取回。留置在乙公司处的丙公司的设备如何取回？丙公司主张的取回权如何处理？如果取回，产生的拆装、运输、保险等费用由谁负担？如何负担？
即便从乙公司、丙公司的视角出发，亦绕不开以上三个问题。三个问题的处理具有层次性，合同处理首当其冲。若合同继续履行，债权转化为共益债务，物的取回依合同约定。若合同解除，则后两个问题将变得十分尖锐。
本文在假设甲公司与乙公司之间的场地租赁合同被管理人选择解除，甲公司与丙公司之间的设备租赁合同尚未解除、但双方确认随时可解除的情况下，重点讨论第二、第三个问题如何破解。
二、非破产情况下，债权人留置第三人动产的一般认识与理解
留置权，担保物权的一种，传统民法理论将留置权定义为：按照合同约定占有他人之动产的债权人，与其债权受清偿前，得留置该动产作为债权担保的法定担保物权[2]。其中，“留置权的客体为债务人的动产”被视为留置权的法律特征之一，债权人占有的必须是债务人的财产[3]。这样的观点，在大部分的民法学、物权法学专著[4][5][6]中频繁出现。
1、债权人占有的动产是否必须为债务人所有
债权人占有的动产是否必须为债务人所有？在理论和司法实践中长期存有争议。如上文所述，在留置权的定义中，似乎已经明确了被占有的动产，必须是债务人的动产这一要件。理论上的定义在担保法、物权法等法律中，得到立法的确认。但是，曾经的担保法解释（已失效）第一百零八条[7]中规定，债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以行使留置权。理论中，以上情形称之为“留置权的善意取得”，作为留置权成立的特殊情形，在债权人留置的即便是第三人动产时，也可以成立留置权，留下司法实践的适用空间。例如，在“揭阳市中油油品经销有限公司、东莞市东洲国际石化仓储有限公司港口货物保管合同纠纷再审案件”（（2017）最高法民申76号案件），最高院认为“东洲公司（债权人）有权在合法占有的涉案全部货物中留置与债权数额价值相当的货物，该留置权的行使并不因其中部分货物所有权的变更而受到影响。故中油公司（第三人）主张东洲公司只能对8237.047吨货物仓储费产生的债权行使留置权，缺乏依据。”
现行民法典将留置权定义为“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”，这与《担保法》第八十二条[8]、《物权法》第二百三十条[9]一脉相承。这意味着，当债权人留置的动产并非债务人所有的情况下，留置权能否有效成立，在法律上似乎相当明确，没有太大解释空间，但是实践中存在争议。2021年1月1日，随着最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（下称“《民法典担保制度的解释》”）施行，该争议基本尘埃落定，该解释第六十二条明确，债权人占有第三人动产，留置权可以成立。
2、债权人占有的动产是否与债权属同一法律关系
与留置权成立相关的另一个问题是，债权人占有的动产，与债权是否应当属于同一法律关系？基于以上问题的不同回答，《物权法》区分了民事留置和商事留置。
何为同一法律关系？现行法律、司法解释未作进一步解释。笔者认为，主体、客体、标的物等要素，在一个法律关系项下，是为同一法律关系。
民事留置成立的前提，须是留置财产与债权属于同一法律关系。商事留置，即企业之间的留置，则无此要求。民法典第四百四十八条补充了留置权的制度内涵：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外”，沿用了《物权法》第二百三十一条[10]的内容。为什么要做这样的区分呢？留置权属于担保关系中的“顶级选手”，当同一动产上既有抵押权或者质权，又有留置的，留置权优先受偿，是担保权中最优先保护的权利。为防滥用，必须严格留置权的适用条件。（案例2）甲某欠了乙某修电脑的费用，乙某能不能把甲某委托乙某保管的手机留置呢？现有法律不支持乙某这样做，因为甲某欠的是承揽合同关系下的修理费，扣下的却是保管合同关系下的手机，不属于同一法律关系之下。但是，如果适用条件太过严苛，要求商事主体也如此一码归一码，桥归桥、路归路，则不利于便捷市场交易秩序的建立与维护，容易产生大量纠纷，消耗司法资源。例如：（案例3）甲公司委托乙公司加工模具，拖欠加工费，乙公司能否留置其合法保管的甲公司的汽车？这是被允许的。
对于债权人留置第三人动产时的若干问题，《民法典担保制度的解释》第六十二条作出进一步解释，留置权的法律适用规则变得更为复杂：
1）债权人合法留置第三人动产，可以适用留置权。相当于，民法典第四百四十七条可以理解为：留置权的成立，不以标的物必须属于债务人所有为必要条件。举例：（案例4）甲某租了乙某手机，送去丙某处修理，甲某欠付丙某修理费，虽然这部手机是乙某的，但丙依然有权留置手机。
2）企业之间，即商事留置中的动产与债权可以并非同一法律关系，但债权必须是企业持续经营中发生，这意味着债权人以购买债权的方式，来留置债务人的动产，留置权难以成立。举例：（案例5）甲公司欠付丙公司修理费（承揽关系），甲公司自有的一批零部件暂存在丙公司处（保管关系），丙公司为向甲公司主张修理费，可以留置零部件。但是，如果丙公司对于甲公司的债权系从其他主体处受让而来，并非持续经营中发生，则丙公司留置零部件的行为得不到支持。在“江西江镍高纯材料有限公司、江西江锂科技有限公司破产债权确认纠纷、别除权纠纷”（江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民终479号案件）[11]中，法院亦做出了案例5中类似的判决。
3）企业之间，即商事留置中的动产与债权并非同一法律关系，动产系第三人的，第三人可以请求债权人返还留置财产。举例：（案例6）甲公司欠付丙公司修理费（承揽法律关系），甲公司为乙公司运输一批汽车零部件，暂存在丙公司处（保管关系），丙公司为向甲公司主张修理费，留置汽车零部件，但其留置权得不到支持，原因是留置的动产与债权并非同一法律关系下，留置权成立的要件之一是留置的动产必须是债务人的动产。该案例中，乙公司，可以向丙公司主张返还被留置的动产。
留置的规则介绍到这里，很容易掉进云里雾里。令人费解的地方主要是商事留置的情形，当企业与企业之间因不同法律关系产生留置，民法典作出了支持留置权成立的规定。但是，在《民法典担保制度的解释》中，当企业之间因不同法律关系出现留置情形时，留置权时而得到支持，时而不能得到支持。主要分歧点在于留置的对象。商事留置（条件1）的情形中，在不同法律关系下（条件2），民法典支持的仅是债权人留置债务人的财产，成立留置权；《民法典担保制度的解释》规定的则是在条件1、2之下，当债权人留置的是第三人动产时，留置权不成立。即便留置的是债务人的动产，还需考察债权是否是在企业持续经营中发生。
由于适用条件的不同，留置权演化出较为复杂的适用情形，并有截然不同的法律后果。
很多民商事法律问题，在债务人破产与非破产背景下讨论，往往有不一样的理解与处理。是破产环境下时空发生弯曲了吗？当然不是。探究原因，破产法有区别于其他部门法的两大基石，也是两大特征：“集体清偿”与“公平清偿”，在两大基石作用下，令破产法在民商事法律体系中，熠熠生辉。“集体清偿”，有别于其他部门法的个别清偿的语境；“公平清偿”，包括了逐一甄别所有权利性质，归类权利类别，依次兑现所有权利，将同一性质的权利同等对待的丰富内涵。正是在这两块基石之上，破产法盖起高楼大厦，建起万千规则。在破产环境下讨论问题，需牢牢把握以上两个基本特征。
1、破产法中的留置物，应为债务人财产；留置权人，应为留置债务人财产的权利人
企业破产法第三十七条规定，法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务人或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。该留置物是否特指所有权归属于债务人为财产，抑或包括债务人合法占有的财产？例如案例1中，存放于乙公司的设备，所有权归属于丙公司，由乙公司因场地租赁而直接占有，由甲公司因设备租赁而间接占有，甲公司进入破产程序，该批设备是否属于破产法意义上的留置物？如果孤立地适用企业破产法第三十七条，无法得出结论。适用体系解释，将该条规定放置于企业破产法全文、章节、上下文中理解，可以避免断章取义和片段化地理解。
企业破产法第三十七条中提及的“留置物”规定于企业破产法第四章“债务人财产”，第三十条中将债务人财产定义为“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产”，主体、权利属性、时间界限均清晰。依此理解，留置物的产权属于债务人的，方为破产法意义上的留置物；相应的，留置权人应为留置债务人财产的权利人。
案例1中，乙公司向甲公司管理人申报债权，并主张留置权，依上文分析，由于乙公司留置不是债务人的财产，其在甲、乙公司的关系中，并非甲公司的留置权人。关于该类案例，有实务专家认为，“留置标的物在留置权得以成立前和之后，都不属于债务人财产/破产财产，债务人财产/破产财产并没有因此增加或减少[12]”，因此乙公司在甲公司的破产程序中，不享有优先受偿的权利，只是一个普通债权人。设想，如果将乙公司认定为甲公司破产程序中的优先权人，其优先权的对象是什么？如果只是在丙公司的动产的价值范围内优先受偿，为何要在甲公司破产程序中认定一个对于丙公司动产的优先受偿权？这样的认定超出了处理破产财产、破产债务的范畴，甲公司的管理人显然不具备这样的职权，也无这样的义务，且没有实际意义。如果其优先受偿的对象“转化”为债务人的其他财产，这样的转化于法无据，也不利于公平保护其他债权人。这是基于“集体清偿”与“公平清偿”两大基石，得出的合理理解。
但是，在留置法律关系中，无论是留置权人留置债务人动产，还是留置第三人动产，理论与立法均缺失“留置人”这样的法律地位和称谓，使得留置的物权关系中未形成如抵押权人、抵押人；质权人、质押人这样清晰的对应关系，影响了处理留置权相关问题时的理解。
实际上，在解决留置第三人财产的若干问题时，从担保关系的同质性出发，可以将之与抵押关系、质押关系进行类比：（案例7）甲公司从乙公司处借款，丙公司以自己的不动产，为甲公司提供抵押担保。甲公司破产，乙公司向甲公司管理人申报债权，并主张抵押权，该抵押权是否可以在甲公司管理人处获得确认？该案例在破产实践中相当常见，即便是一千个不同的管理人来解答，答案也会很标准：由于甲乙公司之间存在债权债务关系，在甲公司的破产程序中，乙公司可以申报债权，其债权为普通债权，不能确认为抵押债权人的原因，是乙公司对甲公司的名下的财产没有优先受偿的权利。乙公司作为抵押权人，抵押权行权的对象为丙公司，而非甲公司。甲公司之于丙公司，为抵押权人。在甲公司破产程序中对乙公司权利的认定，不影响乙公司另行向丙公司主张抵押权。
同样的思路，案例1中，乙公司向甲公司管理人申报的债权，为普通债权，但这不妨碍乙公司向丙公司主张留置权，若其留置权的其他要件均成就。
3、留置物是否需要取回、如何取回，取决于债务人与第三人之间的合同是否继续履行
债权人处占有的第三人的留置物，是否需要取回，如何取回，管理人视角下可以按如下思路考虑：债务人与第三人之间的设备租赁合同是否需要继续履行？如果需要继续履行，则因履行该合同而产生的债务，作为共益债务处理，包括第三人通过清偿债务的方式，取回留置物所发生的费用。该部分费用，第三人可以依据设备租赁合同向债务人主张，取回留置物的费用，转换为履行合同的费用。如果不需要继续履行，则管理人可以解除设备租赁合同，由第三人自行取回，其在取回过程中产生的债权，依据企业破产法第五十三条的规定依法进行申报，归为普通债权。这种情况下，第三人通过全额清偿债务取回留置物，却只能以申报普通债权的方式从债务人处得到清偿，经济利益受***。有意见提出，应当比照共益债务处理第三人的***失，但是共益债务的法定情形不支持这种论断。从个别清偿的角度出发，第三人在该种情况下的遭遇，较为无辜，经济受***的结果难有公平可言。但是，从集体清偿与公平清偿两大破产法的基石出发，此第三人并不存在优先于其他债权人获偿的特殊权利。申言之，破产程序中的绝大部分债权人，对债务人破产的情形，几乎都具有主观上不知情、客观上无法抗拒、经济上产生***失的特点，哪个可以获得优先受偿，仍需回归到对其权利基础、权利性质的分析之中。
至于第三人向债务人的管理人主张破产取回权的问题，由于设备并不在债务人处直接占有，即使间接占有得到认可，当债务人与场地方、与第三人之间解除场地租赁合同、设备租赁合同后，债务人基于租赁关系发生的对设备的间接占有亦被消除，该设备完全脱离债务人占有。此时，第三人向债务人管理人主张的“取回权”亦非破产法意义上、基于物权关系的“破产取回权”，而是基于合同关系的合同标的物返还请求权，在债务人不能返还的情况下，仍是债权。若要取回物，第三人可以基于物权关系，向债权人，即直接占有人主张返还。在返还过程中，债权人在留置关系其他构成要件成立的情况下，可对留置物行使留置权，就留置物的价值优先受偿。
破产程序中，当债权人留置第三人动产时，若债权人向债务人申报债权并主张留置权，于债务人而言，该债权属于普通债权，但是这不妨碍债权人就留置财产向第三人主张优先受偿，前提是在该留置权符合留置权构成的其他要件。
至于留置物是否需要“取回”以及如何取回，取决于债务人与第三人之间的关于动产的合同，是否继续履行或解除。如果继续履行，第三人可以通过清偿债务的方式取回动产，相关费用以继续履行合同的方式，从共益债务中支出。如果合同解除，则第三人可以通过清偿债务，取回留置物，因此而发生的费用，可以向债务人申报债权，该债权为普通债权。无论以何种方式取回，该留置物均非破产财产，亦非破产法意义上的留置物，不适用破产法第三十七条的留置物取回的情形。
注释：
[1]华东政法大学法学学士，复旦大学法学院法律硕士，君合律师事务所合伙人
[2]《民法学》，上海市教育***会组编，彭万林主编，法律出版社，2000年9月第1版，第328页
[3]《民法学》，上海市教育***会组编，彭万林主编，法律出版社，2000年9月第1版，第330页
[4]《物权法》，司法部法学教材编辑部编审，梁慧星、陈华斌编著，法律出版社，1997年9月第1版，第376至377页
[5]《***物权法总编》，孙宪忠著，法律出版社，2014年6月第3版，第166页
[6]《物权法》，梁慧星、陈华彬著，法律出版社，2010年9月第5版，第369页
[7]《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第108条：债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。
[8]《担保法》第82条：本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
[9]《物权法》第230条：第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
[10]《物权法》第231条：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
[11]一审法院认为：江镍公司对江锂公司存放其仓库的4000吨氢氧化锂享有留置权，对江锂公司的部分债权享有优先受偿权……江锂公司将氢氧化锂存放在江镍公司仓库，江镍公司对该氢氧化锂进行了保管，双方存在事实上的保管合同法律关系,江锂公司至2015年10月29日止共欠江镍公司保管费217.854万元至今未付，其行为已构成违约，江镍公司可依法对其保管的氢氧化锂行使留置权，并有权就该氢氧化锂优先受偿，因此，在江锂公司不履行到期债务，江镍公司将留置的氢氧化锂进行变现之前，留置物被管理人变现的，留置权及于变现所得的价款优先受偿。……二、虽然《物权法》有企业之间的留置不限于同一法律关系的规定，本案中，江镍公司申报并经管理人认定的第二项债权1113.20421万元并非江镍公司与江锂公司之间因经营产生的债权，而是江镍公司受让傲川公司对江锂公司的债权，且受让该债权的时间是在江锂公司被人民法院裁定破产前二个月，致使本来没有担保物权的债权转为具有担保物权的债权，因此，江镍公司主张其对该受让的债权享有优先受偿的请求，与破产法的立法宗旨相悖，并有***其他债权人的权利，一审法院不予支持。该结论得到了二审法院的支持。
[12]《破产语境下留置权相关疑难问题研究》，2022年3月16日发表于微信公众号“至正研究”，傅伟芬（上海市高级人民法院三级法官）
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文章来源：“破产组”公众号
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别除权的定义是什么，能举一例子简单说明吗？
别除权是基于担保物权及法定特别优先权产生的，其优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的，对通过和解协议和破产财产分配方案的事项不享有表决权。担保物仍属于破产财产，有财产担保的债权仍属于担保债权。因此，有财产担保的债权人仍应当申报债权。①破产人同时作为债务人和担保人，别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权，该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权。只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余财产时才能够用于对其他普通债权人的清偿，别除权人行使优先受偿权未受清偿的部分债权作为普通债权。若别除权人放弃优先受偿权，其债权作为普通债权。[举例]破产企业以自己的设备为自己的债务提供担保。破产企业A以自己的设备为自己对B的债务100提供担保，B作为别除权人，可以以设备的变价款优先清偿。若变价款为100，B不放弃优先受偿权，则B以100优先受偿。但B如果放弃优先受偿权，则以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿；若变价款为120，B不放弃优先受偿权，则B仍以100优先受偿，多余的20计入破产财产，用于其他普通债权人的清偿。但B如果放弃优先受偿权，则还是以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿；若变价款为80，B不放弃优先受偿权，则B以80优先受偿，行使优先受偿权未受清偿的20作为普通债权申报。但B如果放弃优先受偿权，则还是以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿。②破产人仅作为担保人为他人债务提供担保，担保债权人的债权在破产程序中仍构成别除权，但因为破产人不是主债务人，与别除权人只有担保关系，无基础债务关系，所以，别除权人就不能以担保物变价款不足清偿担保债权的部分再向破产人申报普通债权，而只能向原主债务人求偿。若别除权人放弃优先受偿权，其债权也不得转为对破产人的破产债权，而只能向主债务人求偿。[举例]破产企业以自己的设备为他人的债务提供担保。破产企业A以自己的设备为C对B的债务100提供担保，B作为别除权人，可以以设备的变价款优先清偿。若变价款为100，B不放弃优先受偿权，则B以100优先受偿，C与B的债权债务关系了结。但B如果放弃优先受偿权，则其债权100就不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿，设备计入A的破产财产，用于其他普通债权人的清偿；若变价款为120，B不放弃优先受偿权，则B仍以100优先受偿，多余的20计入A的破产财产，用于A的其他普通债权人的清偿。但B如果放弃优先受偿权，则其债权100就不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿，设备计入A的破产财产；若变价款为80，B不放弃优先受偿权，则B以80优先受偿，行使优先受偿权未受清偿的20不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿。
破产企业为第三人债务提供担保物权相关问题探析
摘要
关键词：破产企业担保物权破产财产
《民法典》颁布之前，《担保法》中所指的“担保物权”实际上是涵盖通俗意义上所指的“物保”、“人保”、“金钱担保”三种情形的，我国《破产法》第109条之规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。该条款中并未明确权利人对特定财产所享有的权利实质应为“别除权”，但“别除权”的概念却被普遍认为是我国破产法领域内对大陆法系中“别除权”概念的移植1。
关于别除权的定义：别除权又被称为破产优先受偿权，指债权人对破产人的特定财产以其在破产程序开始前设定的担保物权对破产人主张就该特定财产优先受偿的权利，其优先受偿的范围包括债务本金及利息、违约金、***害赔偿金和实现权利的费用，担保合同另有约定的从其约定。
根据上述内容，别除权的概念与通常意义上的“物保”、“人保”、“金钱担保”是存在概念上交叉的情形的。目前我国的企业破产相关法律法规还不完善，担保债权的审查与确认，尤其是破产企业为他人提供财产担保，担保权人在破产程序中身份认定、权利限制等问题在实务中存在较大争议。本文基于现行破产法第109条、第110条2之规定，结合实务中出现的具体情况展开论述。
举例如下：某破产企业甲为第三人乙向银行丙的借款提供了厂房作为抵押物的担保形式，丙作为厂房的抵押权人向甲企业管理人申报债权，并主张有财产担保的优先权，管理人审核确认为有财产担保债权。管理人向丙发出的书面债权审核通知中同时注明：有财产担保部分金额以抵押物登记金额为限，以现场抵押物的实际情况进行最终调整确定。丙银行遂向管理人提出异议，认为依据《企业破产法》第109条及第110条，未获清偿的有财产担保债权应转为普通债权受偿。
根据《民法典》相关法律规定3以及物权、担保的基本理论，抵押人的责任仅限于以其抵押物实际变价的金额为限清偿抵押权人的债权，丙银行的异议显然不能成立；但是根据《企业破产法》的上述两条规定，如果认定丙银行为担保债权人，其未受偿的债权应作为普通债权，与其它普通债权人一并按比例清偿。
由此可见，《企业破产法》第109条、第110条的规定不够严谨，对其适用的具体情形亟需进一步完善。因破产企业为他人提供财产担保情形的特殊性，此种情形下有财产担保债权的债权人身份认定、权利限制等问题现存争议较大，故关于破产程序中的有财产担保债权类型需进一步明确并进行划分。
上述问题的明确首先需确认案例中的丙银行是否为破产企业甲的债权人，关于该情形的认定，已在理论界出现了分歧。持丙银行并非破产企业甲之债权人观点的人认为：根据《民法典》物权编的相关规定来看，抵押人为第三人的债务提供抵押担保，抵押权人仅对抵押人的特定物享有主债权范围内的优先受偿权，如该特定物灭失或折价后不足以偿还主债权，抵押人并不负有连带清偿责任。故只要抵押物具备实现的条件，不管抵押人是否破产，抵押权人均有权在抵押物变价处置后优先受偿。因此，抵押权人所享有的权利与债权人对债务人所享有的权利之间存在明显差异4。
而另一种观点认为丙银行系破产企业甲的债权人所提出的理由为：根据《企业破产法》第109条之规定：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。进而根据《企业破产法》第110条之规定将前述《企业破产法》第109条中所指“权利人”纳入债权人范畴，那么根据文义解释，《企业破产法》规定的债权人应包括对债务人的特定财产享有担保权的权利人，此处被担保的债务是债务人的债务还是第三方的债务，并不影响担保权人的法律地位。故在破产企业甲为第三人乙的债务为丙银行提供抵押物担保的情况下，抵押权人丙银行理所当然应当是企业的债权人。
笔者认为，上述问题中除认定权利人是否系破产企业债务人之外，分歧所在的关键点在于，破产企业为第三人仅仅提供抵押物的担保，亦或是提供保证担保。根据《民法典》第413条之规定 ：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，抵押财产按照前述规定的方式和程序折价或者拍卖、变卖后，所变现的价款可能超出其所担保的债权数额或者不足清偿债权。抵押财产作为债权的担保，仅以最终实现债权为目的。因此，其折价或者拍卖、变卖所得的价款超过债权数额的部分，由于债权已经得到清偿，应当归抵押财产的原所有人即抵押人所有；如果其价款还不足以清偿债权，由于抵押人已就其抵押财产承担了担保责任，不足的部分应当由债务人清偿。仍以本文中前述的案例为例，若破产企业甲仅以自有的房产为第三人乙对丙银行的债务提供抵押担保，担保金额为100万元，债务人乙到期无力偿还债务时，丙银行向破产企业甲申报债权，若最终抵押担保的房屋变现仅为80万元，偿还丙银行后，不足的20万元应由债务人乙向丙银行进行偿还。若对前述案例的情形稍作变化，假设乙为第三人的债务提供财产担保外，破产企业甲同时对丙银行承担连带还款责任或为破产企业甲自身债务提供财产担保的，则破产企业甲对最终抵押担保的房屋变现后无法全额清偿债务的部分仍需承担还款义务。
大量的破产案件程序中，破产企业在曾经的实际经营过程中，都存在以自有的资产作为财产担保，为自身融资或为第三人融资的情形。而破产企业在提供财产担保时，财产担保的主债权超过担保物的价值亦是登记实务中的焦点问题。财产担保的正面作用是作为社会融资的手段，促进资金融通而达到经济繁荣。企业筹措资金最便捷的手段就是向银行等金融机构进行贷款、融资，例如目前金融机构最认可的方式就是以企业财产设定抵押担保进而发放贷款。企业获得融资后扩大生产，赚取利润清偿债务，从而扩大再生产。金融机构发放贷款不仅以企业提供相应担保为最后护身符，还要调查企业的信用，经营方式、计划等，企业越健全，越容易获得融资。在此过程中，若仅允许企业以相关资产的实际价值或评估价值作为担保，不允许以超过实际价值或评估价值进行抵押担保无异于人为切除了这部分企业的融资需求。现实情况中，实际存在大量企业以相关资产为债权人提供超过实际价值或评估价值金额的抵押担保，若该企业因经营不善进入破产程序后，对此种情形下的抵押权人所申报的债权金额，不分纯正担保人与非纯正担保人，一概以担保物实际变现金额为限对抵押权人进行清偿，不足清偿的部分不再转入普通债权，对抵押权人来说是不合理的。
若以纯正担保人与非纯正担保人的概念对抵押权人所申报的债权进行具体审核，确认破产企业对相关债务所应承担的责任进行具体区分，确认究竟是仅以自有财产为限为第三人的债务提供担保、为第三人债务提供保证和担保的共存亦或是为自身债务提供担保的具体情形后，方可对最终受偿金额进行确认。此种情形下，对债务人、担保人、担保物权人或债权人而言，亦是相对公平且合理的处理方式。
综上论述，为使《企业破产法》第110条之规定内容更为严谨、具体，笔者提议该条内容可修改为：享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。但是，破产人仅以特定财产为他人债务提供担保，债权人向破产人申报优先债权的，行使优先受偿权利因不可归责于破产人的原因未能完全受偿的除外。
注释及参考文献：
1、王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，载《政法论坛》，2007年第1期第36-37页。
2、《企业破产法》第109条：对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。
《企业破产法》第110条：享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。
3、《中华人民共和国民法典》第413条：抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
4、韩传华：《中咨普法|破产企业提供抵押担保时，抵押权人是否为债权人？》，https://www.sohu.com/a/407427875_120060318，访问日期：2021年9月30日。
END
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截至目前，最高人民法院已发布32批共计185个指导性案例，其中与破产有关的案例有4个。现将这4个案例梳理汇总，并就相关延伸问题以实务问答形式进行解读，同时附适用指导性案例的案号指引，供读者参考：
“
指导案例73号：通州建总集团有限公司
诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案
【（2014）皖民一终字第00054号】
裁判要点：
符合《破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。
相关法条：《合同法》第286条【《民法典》第807条】
《破产法》第18条
实务问答：
如何理解破产法规定的“别除权”
别除权，指在破产程序中，对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可以不依照破产程序对该特定财产优先受偿。按照《破产法》的规定，破产宣告时债务人所拥有的所有财产都属破产财产，当然包括已经作为担保物的特定财产。但《破产法》又通过109规定，对债务人的特定财产享有抵押等担保物权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。这里的“权利人”，并不仅限于有担保的破产债权人，也包括其他对债务人特定财产享有担保物权的权利人，如对破产人的特定财产享有抵押权、质权、留置权的权利人。
但需注意，作为别除权的基础性权利，无论是抵押权还是质权、留置权，其标的物必须为特定物，非特定物不能成为别除权的标的物，如浮动抵押中的标的物的数量和价值处于不断的变化状态，即是非特定的，浮动抵押的权利人就不应为别除权人。同时，别除权的行使也以该特定物为限，如果该特定物***毁或者灭失，别除权即不存在。
适用实例：（2021）湘0221民初140号
“
指导案例163号：江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司
及其五家子公司实质合并破产重整案
【（2017）苏01破1、6、7、8、9、10号裁定、（2017）苏01破1、6、7、8、9、10号之二裁定】
裁判要点：
1.当事人申请对关联企业合并破产的，人民法院应当对合并破产的必要性、正当性进行审查。关联企业成员的破产应当以适用单个破产程序为原则，在关联企业成员之间出现法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产成本过高、严重***害债权人公平清偿利益的情况下，可以依申请例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。
2.采用实质合并破产方式的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人作为一个整体在同一程序中按照法定清偿顺位公平受偿。合并重整后，各关联企业原则上应当合并为一个企业，但债权人会议表决各关联企业继续存续，人民法院审查认为确有需要的，可以准许。
3.合并重整中，重整计划草案的制定应当综合考虑进入合并的关联企业的资产及经营优势、合并后债权人的清偿比例、出资人权益调整等因素，保障各方合法权益；同时，可以灵活设计“现金+债转股”等清偿方案、通过“预表决”方式事先征求债权人意见并以此为基础完善重整方案，推动重整的顺利进行。
相关法条：《破产法》第1条、第2条
实务问答：
1.关联企业实质合并的相关概念
由于实质合并破产规则在我国立法中属相对空白状态，目前法律规范中并未对实质合并破产进行明确规定。关于实质合并破产，有破产法学者将其定义为“将两个及两个以上集团企业的资产负债合并后视为单一企业，在同一财产分配与债务清偿基础上进行破产程序，各企业人格在破产程序中不再***”。在最高法院《关于适用实体合并规则审理关联企业破产清算案件的若干规定（征求意见稿）》中，曾将“实体合并”界定为“关联企业破产时，关联企业成员之间的财产和债务合并计算，相互间的债权债务消灭，债权人共同受偿的破产处理程序”。
综上而言，关于关联企业实质合并破产的概念，可认定为：关联企业的控制企业或从属企业之一破产而引起的某几个或者全部关联企业的合并破产，是将多个关联企业视为一个法人实体，合并清理各关联企业的资产和负债，按照债权人所占债权额进行清偿，使得关联企业之间的债权债务关系因合并而消除。
虽然法律并未对此问题作出明确规定，但值得一提的是，2018年3月4日最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）中第六部分“关联企业”破产，共八个条文，以专章的形式规定了关联企业合并破产的适用原则、审查程序、管辖、法律后果、权利救济等内容。该《纪要》首次提到关联企业破产的适用标准，并确立了关联企业实质合并破产的审慎适用原则。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的***性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。
另，关于《破产法》意义上的关联企业含义的确定，应注意以下方面：一是关联企业由多个具备关联关系的单体企业组成；二是各企业均具备***的法律人格；三是关联关系可能表现为控制关系、从属关系或能够对彼此重大事项施加重要影响的关系；四是关联关系形成原因可能是股权投资、资本渗透、协议控制或其他方式，但手段并非特定，只要能满足事实上产生前述控制或从属及重大影响关系的即可。但需注意的，由于实质合并破产规则的特殊效力，实际适用时，还需考量关联企业的范围问题，即是否所有认定为具有关联关系的企业都应纳入破产程序中进行实质合并处理。
2.适用关联企业实质合并的判断标准
《全国法院破产审判工作会议纪要》在宏观方面提出了关联企业实质合并破产的标准，即当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重***害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。
相较于单一企业破产，关联企业实质合并破产涉及的利害关系人较多，法律关系错综复杂，需要一揽子解决众多债权人利益的平衡、职工安置、社会稳定等一系列问题，加之实质合并破产系对各关联企业法人人格整体性、终极性的否认，关联企业合并破产制度若被不加限制地滥用，则会动摇公司法的有限责任制度。因此，关联企业合并破产制度的适用具有审慎性、有限性与例外性。而判断是否适用合并破产的核心便是“关联企业确实存在人格高度混同，不合并无法公平保障全体债权人及其他利益相关者的合法权利”。
另，从实质合并破产清算的角度看，实质合并有助于增加破产财产的数量，能够在更大程度上实现企业资产的价值，在总体上往往会给债权人带来更大的利益回报。从实质合并破产重整的角度看，实质合并有助于增强重整的时效性，在人格高度混同的情况下，各关联企业成员的经营活动往往突破单个企业的范围，进而形成整体上的经营实体，提升债权人的整体清偿利益。
总体而言，实质合并后进行的债权人清偿，大于各个企业分别破产后进行的债权人清偿，债权人的整体利益因实质合并而受益。当然，合并破产制度在一定程度上会***害个别债权人的清偿利益，故其应作为一种终极的救济手段，即仅出现在关联企业之间人格高度混同，且无其他救济方法的情况下适用。故《纪要》第32条规定，只有同时符合“法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重***害债权人公平清偿利益”时，才能适用实质合并规则，也体现了审慎适用合并破产的原则。
就本指导案例而言，经过管理人对六家公司的资产负债进行全面的清理后发现，省轻纺公司等五家子公司与省纺织进出口公司之间存在人格高度混同情形。据此，管理人向南京中院提出对省纺织进出口公司及其五家子公司进行实质合并重整，南京中院经审查发现：六家公司在人员上存在高度交叉、混同情形，未形成完整***的组织架构；六家公司共用财务及审批人员，缺乏***的财务核算体系；六家公司业务高度交叉混同，形成高度混同的经营体，客观上导致六家公司收益难以正当区分；六家公司之间存在大量关联债务及担保，且由于业务混同，导致各公司的资产不能完全相互***，债权债务清理极为困难。在此情形下，南京中院经审查后，对省轻纺公司等五家子公司与省纺织进出口公司裁定进行合并重整。
3.如何启动关联企业的实质合并重整
关联企业实质合并重整的启动，主要涉及启动方式、申请主体等问题。启动方式方面，实践中采用的主要有两类：
一是分别进入程序，整体裁定。即各关联企业均先后或者同时进行破产重整程序，经过清理后在条件具备的情况下对关联企业进行合并重整。二是个别进行程序，整体裁定。即关联企业中的一家企业，一般为核心控制企业进入破产重整程序后，将其关联的子公司或者其他公司一并纳入重整程序进行合并重整。
本指导性案例则采取了第一种方式，即在各关联企业均进入重整程序后，经管理人清理后认为存在人格高度混同情形应予以实质合并的，经其申请并由法院裁定进入合并重整程序。申请主体方面，按照《企业破产法》规定，债权人、债务人、出资人均可以申请债务人进入重整程序。
但对于关联企业实质合并重整的申请主体，现行法律法规则未作出明确规定。由于破产管理人是由法院指定并***开展破产事务管理工作的机构或人员，依法履行接管债务人财产、印章、账簿、文书等资料，调查债务人财产状况，制作财产报告等职责，其更加容易发现关联债务人的混同因素、控制与从属程度、资产和利益的输送行为等，且管理人基于其特殊身份和职责，具有中立性和专业性，所做的判断也更为客观。
为此，在重整程序中，就提出对关联企业合并重整的主体而言，除前述主体之外，还应包括管理人在内。就本指导性案例而言，即是由管理人在对六家企业进行清理后向法院提出实质合并申请的。
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指导案例164号：江苏苏醇酒业有限公司
及关联公司实质合并破产重整案
【（2018）苏0324破1号裁定、（2018）苏0324
破1号之四决定、（2018）苏0324破1号之一裁定】
裁判要点：
在破产重整过程中，破产企业面临生产许可证等核心优质资产灭失、机器设备闲置贬***等风险，投资人亦希望通过试生产全面了解企业经营实力的，管理人可以向人民法院申请由投资人先行投入部分资金进行试生产。破产企业核心资产的存续直接影响到破产重整目的实现，管理人的申请有利于恢复破产企业持续经营能力，有利于保障各方当事人的利益，该试生产申请符合破产保护理念，人民法院经审查，可以准许。同时，投资人试生产在获得准许后，应接受人民法院、管理人及债权人的监督，以公平保护各方的合法权益。
相关法条：《破产法》第1条、第2条、第26条、第86条
实务问答：
如何理解企业破产重整中的试生产及投资人提前进场的必要性？
不可否认，投资人投资处于破产重整中的企业大多所看重的是企业的优质资源，但在正式接手企业前，相关企业多由企业自行管理或管理人管控。但实践中，多数重整企业并无足够资金或能力维系企业生产，因而允许投资人提前进场不失为挽救企业及其核心资产的可行之举。
虽然法律并未明确企业破产重整中的试生产，但在企业重整过程中允许投资人提前进场试生产不仅可使得企业重整与试生产同步进行，既达到了通过试生产保留企业优质资产的目的，也使得投资人在债权人会议通过重整计划后，无缝衔接接收重整企业，为企业恢复正常生产做好了充足准备，这也是本指导性案例涉及破产案件处理的创新尝试。
本指导性案例中，在投资人进场试生产前，重整企业现有资产已经审计后予以确认，根据投资人与管理人签订的投资协议，重整企业偿债资金数额、来源已确定，投资人进场试生产与重整企业清偿债务并不冲突。且试生产规模被严格限制，只需达到企业生产线能够达到基本运转水平即可，管理人对此进行监督。这样既使得破产企业的核心资产得以延续，有利于保障债权人利益最大化，也可以防止投资人利用重整中的企业生产盈利。简而言之，若投资人提前进场试生产能够保障债权人利益最大化，则应允许投资人提前进场试生产。
当然，允许投资人提前进场试生产，应充分考量其提前进场的必要性。重整投资人参与重整程序最大的风险在于投出的资金及资产的安全性，即能否在向管理人支付投资对价后取得目标公司的股权、资产，债务人企业的先进技术、特殊的资质是投资人所看重的。
就本指导性案例而言，苏醇酒业最重要的优质资产就是其所具有的酒精生产资质，该资质一旦灭失将再难取得，这也是重整企业对投资人最大的吸引力，如该资质灭失，将无法再行取得，投资人投资重整企业也将失去商业价值。
苏醇酒业在申请重整时已停产停业，面临很多不利情况，企业管理层也处于瘫痪状态，无能力继续开展相关工作，企业账面亦无可用资金。此时若如不采取相应措施，则会给企业造成巨大***失。因一旦失去酒精生产许可证，该企业的核心资产不复存在，即便最后重整成功，其核心竞争力也将大打折扣甚至降至没有。此外需注意的是，为保障投资人的合法权益，债务人或管理人在与投资人签订投资协议过程中负有一定义务，如重要事项的告知、保密、协作配合等义务。
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指导案例165号：重庆金江印染有限公司、重庆川江针纺有限公司
破产管理人申请实质合并破产清算案
【（2015）津法民破字第00001号之四裁定、
（2015）津法民破字第00001号之六裁定】
裁判要点：
1.人民法院审理关联企业破产清算案件，应当尊重关联企业法人人格的***性，对各企业法人是否具备破产原因进行单独审查并适用单个破产程序为原则。当关联企业之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业财产的成本过高、严重***害债权人公平清偿利益时，破产管理人可以申请对已进入破产程序的关联企业进行实质合并破产清算。
2.人民法院收到实质合并破产清算申请后，应当及时组织申请人、被申请人、债权人代表等利害关系人进行听证，并综合考虑关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，依法作出裁定。
相关法条：《破产法》第1条、第2条
实务问答：
1.判断关联企业之间法人人格高度混同需考量的因素有哪些
就关联企业之间法人人格高度混同的判断而言，考量因素主要有以下方面：
一是资产混同。关联企业实质合并破产的关键就是否认关联企业法人人格的***性，只有各关联企业成员之间的资产混同严重到无法有效区分，财产权属不清，区分和分离各关联企业的资产难度极大，成本极高的情况下，才能适用实质合并破产。
二是财务运作混同。各关联企业之间未建立***的会计核算体系，其财务会计凭证、财务账目、财务管理模式存在严重混同，难以区分，致使不能客观反映出各企业的债权债务关系。
三是人事关系混同。从公司法治理结构的角度来看，公司应当保持相对***和规范的股东会、董事会及监事会的架构，并依法行使各自的职权。而在关联企业人格高度混同的情形之下，往往不顾及公司的治理结构，各关联企业的董事、监事、高级管理人员在关联企业成员之间交叉任职的情况比较普遍。
四是受同一实际控制人控制。关联企业成员对人事任免、经营管理等重大决策事项不履行或无法履行必要程序的，未能召开或形成有效的股东会、董事决议或相关记录文件等。
五是经营场所混同。各关联企业成员之间共同使用经营场地、生产商设备、办公设备的情况，使得交易相对人对关联企业成员各自的真实身份产生混淆。
六是各关联企业成员之间交叉持股、相互进行资金拆借、相互提供担保。但需注意，以上任何一个要素并非孤立的，也没有哪个是决定性或不可或缺的。换而言之，无论是资产混同还是其他要素的混同，混同的程度终究是一个难以量化的指标。
2.关联企业资产混同及其常见情形
资产混同，通常指企业各自财产与负债难以区分。涉关联企业时，不仅表现为集团公司与下属各成员企业间财产负债难以分清，也表现在各成员企业间的财产边界不明确不清晰，进而无法准确界定用于清偿债务的破产财产范围。而关联企业实质合并破产的关键，以否认法人人格***为前提。因而可知，成员企业相互间的财产区分度，无疑属实质合并破产审查的重点。
实践中，只有在关联企业资产混同到无法有效区分时，才适用实质合并破产机制。只要其资产可有效区分，即使在资产外的其他方面高度混同，仍不应适用实质合并破产规则。当然，关联企业的资产混同在实践中的表现多种多样，法院在基于此方面考量是否适用实质合并破产规则时还需进一步具体化衡量，其具体表现情形主要包括以下：
一是财产权属界限不清。包括经营性财产如固定资产、现金资产等很难区分，所获利润难以明确归属某一或部分企业。
二是成员企业资本显著不足。成员企业注册资本一般多来自控制企业借款，注册完成后常常被抽回，以致各成员无充足资本***承担责任。
三是随意转移资产或调拨资金。没有资金（资产）调配的相关必要手续或被忽视，明显有悖于财务规范。
四是存在众多交叉融资及相应担保关系，融资与使用不当分离。交叉担保融资包括集团公司借款由各成员企业担保或成员企业借款由其他成员企业或集团公司担保等。融资与使用不当分离如部分成员企业对外融资资金却由控制企业或另外成员企业使用，成员企业间存在互相投资参股等。
五是相关费用随意摊派。控制企业对关联企业内部的间接费用、管理费用等的支出，随意确定项目及数额等。
六是个别资产负债的分离难度大。部分关联成员企业间的资产和负债相互渗透，使得分离资产和负债非常困难或成本过高。
需注意的是，上述情形虽然不一定在同一案件中同时出现，但大部分的关联企业的资产混同一般会满足两种以上的情形。因而，在考量以上情形所致的资产混同程度时，还需结合各情形间的相互影响以及时间持续的长短进行综合判断。
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什么是别除权与担保物权的区别？
别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。
担保物权是为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。
前者是债权人实现担保物权时的权利
别除权的定义是什么，能举一例子简单说明吗？
别除权是基于担保物权及法定特别优先权产生的，其优先受偿权的行使不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到限制。对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权的，对通过和解协议和破产财产分配方案的事项不享有表决权。担保物仍属于破产财产，有财产担保的债权仍属于担保债权。因此，有财产担保的债权人仍应当申报债权。①破产人同时作为债务人和担保人，别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权，该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权。只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余财产时才能够用于对其他普通债权人的清偿，别除权人行使优先受偿权未受清偿的部分债权作为普通债权。若别除权人放弃优先受偿权，其债权作为普通债权。[举例]破产企业以自己的设备为自己的债务提供担保。破产企业A以自己的设备为自己对B的债务100提供担保，B作为别除权人，可以以设备的变价款优先清偿。若变价款为100，B不放弃优先受偿权，则B以100优先受偿。但B如果放弃优先受偿权，则以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿；若变价款为120，B不放弃优先受偿权，则B仍以100优先受偿，多余的20计入破产财产，用于其他普通债权人的清偿。但B如果放弃优先受偿权，则还是以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿；若变价款为80，B不放弃优先受偿权，则B以80优先受偿，行使优先受偿权未受清偿的20作为普通债权申报。但B如果放弃优先受偿权，则还是以100申报普通债权，设备计入破产财产，用于普通债权人的清偿。②破产人仅作为担保人为他人债务提供担保，担保债权人的债权在破产程序中仍构成别除权，但因为破产人不是主债务人，与别除权人只有担保关系，无基础债务关系，所以，别除权人就不能以担保物变价款不足清偿担保债权的部分再向破产人申报普通债权，而只能向原主债务人求偿。若别除权人放弃优先受偿权，其债权也不得转为对破产人的破产债权，而只能向主债务人求偿。[举例]破产企业以自己的设备为他人的债务提供担保。破产企业A以自己的设备为C对B的债务100提供担保，B作为别除权人，可以以设备的变价款优先清偿。若变价款为100，B不放弃优先受偿权，则B以100优先受偿，C与B的债权债务关系了结。但B如果放弃优先受偿权，则其债权100就不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿，设备计入A的破产财产，用于其他普通债权人的清偿；若变价款为120，B不放弃优先受偿权，则B仍以100优先受偿，多余的20计入A的破产财产，用于A的其他普通债权人的清偿。但B如果放弃优先受偿权，则其债权100就不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿，设备计入A的破产财产；若变价款为80，B不放弃优先受偿权，则B以80优先受偿，行使优先受偿权未受清偿的20不得继续向A申报普通债权，而只能向主债务人C求偿。
